第三章　法院

第一节 法院职务的性质 普通称法院为司法机关，称法院的职权为司法权。我们如欲研究法院职务的性质，第一自应研究何为司法权；第二便应研究法院的职务，是否仅以行使司法权为限。 自孟德斯鸠创三权分立之说而后，论者大率认司法权的性质与行政立法两权的性质截然不同。然晚近论者，对于此种见解，却不无深持异议之人。他们以为国家的职务，严格地讲，只有两类：一为制定法律，即所谓立法权；一为执行法律，即所谓行政权。司法权亦只在执行法律，其根本性质，固与行政权相同。此种见解虽亦不无见地，但司法与行政即令同具执行法律的性质，亦初非毫无差异：司法权为对于诉讼事件的审判权，审判权的行使虽在执行使法律，然依现代一般国家所承认的“不告不理”的原则，则法院之行使司法权，固只是被动的执行法律。而行政机关之行使行政权，却常是自动的执行法律。所以行政与司法两种职权，纵同具执行法律的性质，固仍不失为相异的两职权。 但是司法权虽与行政权及立法权显然有别，而现代各国法院的职务，却非绝对的仅以行使司法权为其范围。各国法院，除处理诉讼事件而外，亦尚有兼理若干种“非讼事件”者；如遗嘱的执行、婚姻及不动产等的登记等等。这里，法院的职务不免涉及单纯的行政事务。复次，法院于受理诉讼案件时，如法律对于该项案件并无明文规定，各国法律或习惯，往往承认法官得依据公理或常识以行使裁判。此种裁判，已不免近于立法。假使法院的判例，对于未来案件能如英美等国法…