第七章 法律之起原及观念

在氏族及封建的组织之下，所以维系团体者，全恃情谊及习惯，无取规规焉以法律条章相约束。以法治国的观念，至战国而始成立，古无有也。古代所谓法，殆与刑罚同一意义，法本字作灋，《说文》云： 灋，刑也。平之如水，从水。廌所以触不直者去之，从廌去。 《易·象传》云： 利用刑人，以正法也。（《蒙卦》） 盖初民社会之政治，除祭祀、斗争以外，最要者便是讼狱。而古代所有权制度未确立，婚姻从其习惯，故所谓民事诉讼者殆甚稀，有讼皆刑事也。对于破坏社会秩序者，用威力加以制裁，即法之所由起也。最初时并无律文以定曲直标准，惟取决于无意识之事物。“廌触不直”一类之折狱法，至今澳非等洲之蛮人犹用之。我国古代，殆亦如是。 我国刑法之最初起原不可深考，据《书·吕刑》云： 苗民弗用灵，制以刑，惟作五虐之刑，曰法。 似刑法实苗族所自创，而我族袭用之。我族之用此刑，其初亦专以待异族，所谓“报虐以威”也。（《吕刑》文）刑官最古者推皋陶，而舜命皋陶则云： 蛮夷猾夏，寇贼奸宄，汝作士，五刑有服。……（《书·舜典》） 是刑官全为对蛮夷而设，故春秋时仓葛犹曰： 德以柔中国，刑以威四夷。（《左·僖二十五》） 然则刑不施之于本国住民矣，其后亦以施诸住民中之特种阶级，所谓： 礼不下庶人，刑不上大夫。（《曲礼》） 以今世思想绳之，凡曾任显宦者，即不受刑律制裁，宁非异事？殊不知部落时代之刑律，专为所谓“庶人”之一阶级而设，而“庶人”大率皆异族也…